微信商標(biāo)二審的博弈與對策
發(fā)布時間：2015-04-02坐擁超過11億用戶，微信的事都是大事。這次為微信商標(biāo)和騰訊杠上的創(chuàng)博亞太（山東）公司在2010年11月率先在第38類計算機終端通訊服務(wù)等類別上申請第8840949號“微信”商標(biāo)注冊，而這和騰訊微信的即時通訊服務(wù)的基本功能相符，一旦這項申請通過注冊將給騰訊帶來很大麻煩。創(chuàng)博亞太的第8840949號商標(biāo)注冊申請通過商標(biāo)局初步審定但在公示期內(nèi)被第三人異議，商標(biāo)局做出了駁回申請的審理結(jié)果。創(chuàng)博亞太向商標(biāo)評審委員會提起復(fù)審申請，商標(biāo)評審委員以《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項禁止使用有“不良影響”商標(biāo)為由作出不予核準(zhǔn)注冊的復(fù)審裁定。創(chuàng)博亞太遂向新成立的北京市知識產(chǎn)權(quán)法院向商評委提起行政訴訟，法院一審再次以社會公共利益為由駁回起訴。創(chuàng)博亞太不服一審判決當(dāng)庭表示將進行上訴，微信商標(biāo)糾紛是否影響社會公共利益也迅速上升為法學(xué)爭議熱點。
公共利益成為爭點
根據(jù)一審判決書和主審法官專門綴文解釋，法院已經(jīng)認定創(chuàng)博亞太并沒有構(gòu)成惡意搶注，但法院同時認為微信“已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序和社會影響力”，如果創(chuàng)博亞太的商標(biāo)申請通過核準(zhǔn)注冊而迫使騰訊更換微信標(biāo)志，將對現(xiàn)有的微信用戶“帶來使用上的不便乃至損失，亦可能使社會公眾對微信服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認，從而對社會公共利益和秩序產(chǎn)生不良影響”。微信作為一款移動時代獨占鰲頭的超級應(yīng)用擁有巨大的用戶基礎(chǔ)，也成為很多人和外部世界連接的基本工具。微信已經(jīng)成為一種社會現(xiàn)象和生活的一部分，超過5億的活躍用戶對微信形成高度依賴度和忠誠度，一旦騰訊微信被迫改名自然會造成全社會范圍的認知斷裂和不適。簡單勾勒一幅圖景，當(dāng)你每天早晨起來第一個打開和睡覺前最后一眼看的熟悉軟件不能再叫“微信”，當(dāng)你再也不能刷“微信”的朋友圈，那個滿是好友的軟件不能再叫“微信”而那個合法的山東籍微信里面連陌生人都沒有時――來吧，說說您的感想！
一審法院依據(jù)社會公共利益做出判決并非沒有依據(jù)。《商標(biāo)法》第一條開篇言明立法目的是：“為了加強商標(biāo)管理……以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益……”。我國商標(biāo)法同時以消費者利益即社會公共利益和商標(biāo)權(quán)人的私權(quán)利作為立法目的，這和絕大多數(shù)國家的商標(biāo)法只明確以保護私權(quán)為立法目的有相當(dāng)不同。最高人民法院2011年發(fā)布對知識產(chǎn)權(quán)審判具有重大政策影響的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（下稱意見），這部具有司法解釋即等同法律效力的意見從文件名就可以看出，最高院政策導(dǎo)向是要求法院在審理知識產(chǎn)權(quán)案件時應(yīng)考慮判決對社會經(jīng)濟的影響，而這種影響既可能在法律規(guī)定范圍之內(nèi)也可能在法律規(guī)定范圍之外。
意見第一條規(guī)定“解放思想，能動司法，切實增強提供知識產(chǎn)權(quán)司法保障的責(zé)任感和使命感明確要求法院提高認識，切實增強推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展的積極性和主動性”，要求法院“更加注重發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)對實體經(jīng)濟的促進和引領(lǐng)作用，更加注重培育發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)和推動經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，更加注重提高我國的綜合國力和國際競爭力，在推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展中充分發(fā)揮建設(shè)者和保障者的作用?！怪R產(chǎn)權(quán)司法保護更加適應(yīng)我國所處的國際國內(nèi)發(fā)展環(huán)境，更加符合我國經(jīng)濟社會文化發(fā)展新的階段性特征，更加符合我國文化發(fā)展和科技創(chuàng)新的新要求”。
這一段幾乎是拷貝政府報告、充滿正能量政治經(jīng)濟學(xué)詞匯的司法意見似乎是要把法院打造成經(jīng)濟推動器。本文無意分析意見本身的合理性與法理基礎(chǔ)，但僅就微信商標(biāo)案一審判決而言頗符合最高院意見的價值導(dǎo)向。
二審中的風(fēng)險
盡管微信商標(biāo)一審判決有一定法律依據(jù)，騰訊所期待的二審維持一審判決還沒有安穩(wěn)如泰山。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，先申請原則是中國商標(biāo)法的基本原則。在創(chuàng)博亞太并無主觀過錯情況下適用絕對禁止注冊甚至連商標(biāo)使用都禁止的社會公共利益為理由駁回注冊申請就富有爭議。一審宣判以來包括法官在內(nèi)的專業(yè)人士進行了涇渭分明的論戰(zhàn)，分歧必定延伸到二審審理的全過程。微信商標(biāo)案可以看成是重新定義商標(biāo)法所規(guī)定社會公共利益的一次實驗，不論是為一審結(jié)果暗喜的騰訊還是大失所望的創(chuàng)博亞太在二審中都會面臨不確定性的風(fēng)險。
騰訊的勝負手
1、認定通用名稱
注冊商標(biāo)必須要有區(qū)別性，《商標(biāo)法》第十一條明確規(guī)定商品通用名稱不得作為商標(biāo)注冊。檢索到鈦媒體曾報道稱“騰訊目前傾向于讓國家商標(biāo)局將微信認定為通用詞”。如果鈦媒體的報道真實，那么即使創(chuàng)博亞太通過微信商標(biāo)注冊，騰訊依然可以根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第六十五條規(guī)定向商標(biāo)局申請撤銷注冊商標(biāo)。微信不是現(xiàn)成的詞匯，沒有固有語義。從字面意義上看微信可以理解為短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即時通訊的基本功能，作為商標(biāo)的先天顯著性不足。但騰訊通過運營已經(jīng)為微信收獲了11億下載用戶，屬于通過后天實際使用使微信取得了顯著性。通過使用取得顯著性是一個客觀事實，騰訊實際上自己堵住了以申請認定通用名稱擊退創(chuàng)博亞太的路徑。
2、第9類注冊商標(biāo)
商標(biāo)是區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，中國商標(biāo)局參照尼斯分類第十版制定的2014版《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》為注冊商標(biāo)申請劃分了45個不同的商品和服務(wù)類別（大類）。同樣的LOGO指定在不同的商品/服務(wù)類別上是可能同時獲得注冊的。騰訊科技在2013年就已經(jīng)獲得在第9類計算機周邊商品中指定包括可下載軟件在內(nèi)商品的第9085979號微信商標(biāo)注冊，這是騰訊確保在微信商標(biāo)爭奪戰(zhàn)中立于不敗的殺手锏。
互聯(lián)網(wǎng)為傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)格局帶來的一個重大變革就是打破了傳統(tǒng)的服務(wù)和產(chǎn)品涇渭分明的界限，把產(chǎn)品和服務(wù)整合為一體化。谷歌、BAT（百度、阿里、騰訊）等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，甚至IBM、蘋果、微軟、小米等IT和制造業(yè)企業(yè)也越來越重視服務(wù)在基本業(yè)務(wù)中的比重。創(chuàng)博亞太申請微信商標(biāo)指定的第38類通訊服務(wù)確實是即時通訊服務(wù)的重要類別，但對即時通訊來說軟件和服務(wù)又是互為依托、高度一體化的，現(xiàn)行商品和服務(wù)分類方法并不能解決互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的實際需求。
騰訊握有第9類微信商標(biāo)等于保證提供微信軟件的合法性，即使創(chuàng)博亞太在第38類上通過微信商標(biāo)注冊也不會影響騰訊繼續(xù)發(fā)行和提供微信APP。
3、增加區(qū)別標(biāo)志
個人認為現(xiàn)行商品分類不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的情況下，應(yīng)該允許騰訊依在第9類的微信注冊商標(biāo)，合法提供同名的微信即時通訊服務(wù)。如果這個觀點不成立也不會對騰訊造成太大麻煩，只要在提供服務(wù)時在微信前增加具有極高知名度和顯著性的騰訊標(biāo)志即可。前面提到的最高院意見第19條要求法院在審判中“妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時，認定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展”。不論第38類的微信注冊商標(biāo)花落誰手，“騰訊微信”都是不會和第三方產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)生混淆和誤認的。
騰訊和創(chuàng)博亞太之間的微信商標(biāo)之爭涉及到商標(biāo)法上的爭點。擱置法律解釋的爭議，作為微信的重度用戶我難以接受微信被迫改名，可能這也是一審判決的初衷。如果我是張小龍會抓住一審有利的局面加緊和創(chuàng)博亞太和解，通過購買微信商標(biāo)申請權(quán)解決尷尬。
